Holding familiar e os planejamentos sucessório e tributário

Publicação: 12/07/20
Gleydson K. L. Oliveira
Advogado. mestre e doutor pela PUC/SP, professor da graduação e mestrado da UFRN
gleydson@aaol.adv.br

Ao longo do século XX, o direito privado vem se submetendo a uma maior intervenção do Estado na regulação, mediante leis, de assuntos de relevante interesse social (exemplo: CLT, Lei de Locação, Lei de Incorporação Imobiliária, Código do Consumidor, Lei de Planos de Saúde), o que exige uma revisão da autonomia privada. Nada obstante, uma tendência atual do direito empresarial é o fortalecimento do princípio da autonomia privada, entendido como o direito de que o particular possui de regular, pelo exercício da sua própria vontade, as relações jurídicas de que participa, estabelecendo-lhes a disciplina de direitos e obrigações, tendo como fundamento o primado da liberdade individual de auto-regulação de interesses jurídicos com conteúdo patrimonial (cf. Francisco Amaral. Direito Civil. 6ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 341). 

Diante da rapidez das relações econômicas em uma sociedade de massa e do crescimento do número de processos judiciais após a Constituição Federal de 1988, a resposta do Poder Judiciário às demandas revela-se morosa, ineficiente e, em algumas circunstâncias, gravosa aos interesses dos particulares, sem falar na insegurança jurídica que proporciona a imprevisibilidade na compreensão do direito. 

Neste contexto, avulta-se a importância da Holding Familiar como um dos mecanismos existentes de que o particular dispõe para regular o seu planejamento sucessório, entendido como um negócio jurídico voltado à regulação da antecipação de herança, de sorte a eliminar o processo custoso e moroso de inventário. Isto é, pela constituição da Holding Familiar o patrimônio passa a ser gerenciado e administrado por uma sociedade cujos sócios são os membros da família. E acaba por racionalizar a sucessão hereditária, mediante a divisão do patrimônio em vida, uma vez que as regras de divisão dos bens estarão definidas em contrato social, evitando angústias e prejuízos advindos da duração do processo de inventário. 

A Holding Familiar consiste numa sociedade simples ou empresária, que é constituída com o objetivo de controlar o patrimônio de pessoas físicas de uma mesma família, podendo ser pura, quando criada para a administração de bens, ou mista, quando, além de controlar bens, exerce alguma atividade econômica. Entretanto, a Holding Familiar não se limita ao planejamento sucessório, mas também gera planejamento tributário e proteção patrimonial. 

No planejamento tributário, o particular se vale de regras jurídicas lícitas para diminuir a sua carga tributária, sendo tal prática denominada de elisão fiscal. A diminuição da carga tributária se opera tanto na transmissão de bens imóveis da pessoa física para a sociedade, que é imune à incidência de imposto de transferência de propriedade imobiliária “inter-vivos” (ITIV), caso a atividade preponderante não seja a comercialização de imóveis, assim como no recebimento de rendimentos que é tributado por alíquota de 11,33% a, no máximo, 14,53%. Caso não opte por fazer o planejamento tributário, a tributação por ocasião da sucessão hereditária na transmissão de bens “causa mortis” (ITCD) tem alíquotas de 3% a 6%, e os rendimentos são tributados à alíquota de 27,5%. 

A tributação sobre a Holding Familiar é reduzida e, portanto, o lucro maior é distribuído entre os sócios, sem que haja a incidência de imposto de renda. Na proteção patrimonial, a Holding Familiar se traduz num obstáculo legítimo que outorga blindagem  aos bens da sociedade. Atualmente, a legislação prevê hipóteses em que os bens da pessoa física podem responder por atos praticados e por atividades econômicas de risco. 
Na Holding Familiar, os bens não são atingidos por atos estranhos às atividades desempenhadas pela própria sociedade, salvo abuso de direito ou fraude na própria sociedade. Outra vantagem é que as quotas da sociedade transmitidas aos membros da família podem ser gravadas com as cláusulas da incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade e reversão, de modo, respectivamente, a proteger o patrimônio dos sucessores em face de casamentos, dívidas futuras, prodigalidade, e, caso o sucessor venha a falecer antes do genitor, as quotas retornam a este.
Esta estrutura serve aos sócios, ofertando uma blindagem dos bens contra processos de divórcios, separações e uniões estáveis concomitantes aos casamentos. Optando por constituir sociedade simples ou sociedade empresária limitada, os sócios podem ajustar a “affectio societatis”, estabelecendo que terceiros somente podem ingressar na sociedade com a aprovação e o consentimento expresso de todos aqueles. 

Sem falar que, nas empresas familiares, que desempenham atividades econômicas, há a possibilidade de estabelecer regras quanto à administração da sociedade e à sucessão patrimonial, de sorte a favorecer o crescimento e a expansão dos negócios em família. Infelizmente, muitos particulares não dão importância ao planejamento sucessório e, não raro, os herdeiros podem se deparar não apenas com litígios sobre a forma de divisão dos bens, com a necessidade de se submeterem a um processo de inventário custoso e moroso, e com à incidência de uma carga tributária maior.
A Holding Familiar evita, pois, os conflitos familiares por ocasião da sucessão do genitor, exterioriza o exercício da autonomia privada, gerando um clima de segurança jurídica sem a interferência do Poder Judiciário (eliminação do processo de inventário), e implica diminuição lícita da carga tributária. A formatação do planejamento sucessório, mediante Holding Familiar, a definição do tipo societário, das regras de administração e de convivência entre os sócios dependerão de uma análise cuidadosa a ser efetuada por advogado da área capaz de examinar as circunstâncias, caraterísticas e objetivos para a sua constituição.




Seguro do SFH

Publicação: 05/07/20
O mutuário tem um ano após fim do contrato para cobrar seguro do SFH por vício de construção. A ação para cobrar a cobertura securitária por vício de construção (o chamado vício oculto), no caso de apólice pública vinculada ao Sistema Financeiro de Habitação (SFH), deve ser ajuizada durante o prazo do financiamento ao qual o seguro está vinculado ou, no máximo, em até um ano após o término do contrato. Assim, é inviável a pretensão de acionar o seguro por vícios de construção anos após o fim do financiamento. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, seguindo o voto da ministra Isabel Gallotti, rejeitou o recurso de um grupo de proprietários que pretendia usar o seguro habitacional para reparar problemas estruturais dos imóveis oito anos após a quitação dos contratos.

Redução de processos 

O Superior Tribunal de Justiça e a Advocacia-Geral da União assinaram acordo para racionalizar a tramitação dos processos relacionados às entidades e aos órgãos públicos representados pela AGU, com o objetivo de reduzir o número de feitos no STJ e tornar mais eficiente a sua atuação em demandas de massa ou de grande relevância social.A iniciativa prevê a execução de projetos e eventos de interesse comum ligados à prevenção de litígios, ao gerenciamento de precedentes qualificados e ao fomento da resolução consensual de controvérsias. Com vigência até 23 de dezembro, o acordo foi assinado pelo presidente do STJ, ministro João Otávio de Noronha, e pelo advogado-geral da União, José Levi Mello do Amaral Júnior. No âmbito do STJ, o trabalho conjunto conta com a participação da Secretaria Judiciária e do Núcleo de Gerenciamento de Precedentes (Nugep). O acordo vai muito além da simples desistência de recursos, segundo o ministro Noronha. Ele explicou que a iniciativa racionaliza a atuação de ambos os órgãos públicos, gerando economia de recursos e melhor prestação jurisdicional. "A iniciativa mostra, acima de tudo, respeito com o contribuinte e com o bom funcionamento do Judiciário. Evitar recursos desnecessários e focar a atuação em temas jurídicos relevantes serve aos interesses tanto da AGU quanto do STJ. Estamos colocando no papel algo com que sonhamos há muito tempo", comentou o ministro. O acordo é significativo do ponto de vista do movimento processual no STJ: segundo informações da Secretaria Judiciária, três dos quatro maiores demandantes do tribunal estão inseridos no acordo, já que a União, a Fazenda Nacional e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) são representados por ramos da Advocacia-Geral da União.

O direito à imagem e sua proteção jurídica

Publicação: 05/07/20
Rodrigo Alves Andrade
Advogado
rodrigo.alvesandrade@aaol.adv.br

O direito à imagem expressa a exteriorização da personalidade de um indivíduo. Sob o ângulo jurídico, não se restringe ao aspecto visual, mas abrange também toda exteriorização da personalidade, tais como gestos, voz, expressões e trejeitos. O direito à imagem é, pois, vinculado à personalidade, identidade e dignidade das pessoas, guardando, ainda, relação com sua intimidade e vida privada. Não pode haver dúvidas que se trata de direito fundamental com proteção constitucional (CF, art. 5°, X, o qual assegura expressamente a inviolabilidade da imagem das pessoas). A despeito do seu caráter de direito fundamental, e de ser expressão da dignidade humana, não se pode desconhecer que o direito à imagem não é absoluto e que existem situações em que é ponderado e mitigado, em decorrência de outras normas e valores constitucionais. Tampouco se pode desconhecer os reflexos patrimoniais do direito à imagem e a faculdade de autorização para produção e exploração da imagem. É flagrante a relação e tensão do direito à imagem com liberdade de informação/expressão, em seus múltiplos aspectos, como a divulgação publicitária.  

No Brasil, o sistema de proteção à imagem se encontra sedimentado. É possível também ter alguma dose de segurança em parâmetros a serem seguidos na proteção e mitigação desse direito. É fixada a orientação pela qual, em se tratando de direito à imagem, a obrigação de reparação decorre do próprio uso indevido do direito, não havendo que se cogitar da prova de existência concreta de prejuízo ou dano (Súmula de n° 403 do STJ). Sem embargo, atenua-se o direito à imagem em situações voltadas ao interesse geral (fins didáticos, científicos, jornalístico), no âmbito do espaço público, especialmente de pessoas que exerçam atividades públicas ou famosas, sempre se vedando o abuso (ilustrativamente, STJ, REsp 1594865/RJ, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j. 18.08.17). 

Com base nesses parâmetros, o STJ recentemente afastou a configuração de dano moral pelo uso, em campanha publicitária de automóvel, da imagem de torcedor, enquanto ele se encontrava no estádio assistindo à partida de seu time. Entendeu-se que não há que falar em violação à imagem, se não configurada a projeção, identificação e individualização da pessoa. O que se tinha, na publicidade, era o contexto de uma torcida, e não a individualização da imagem do torcedor (STJ, REsp 17772593/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.06.20). Aliás, a decisão do STJ reafirma para fins publicitários o que o TJRJ já havia decidido para fins informativos, ao rejeitar pleito indenizatório de torcedor do fluminense, o qual, em foto tirada em estádio de futebol, estampou capa de jornal chorando, em decorrência da derrota do seu clube (TJRJ, 7ª Câmara Cível, Ap. 69461-81.2005).

No âmbito do uso da imagem como manifestação da liberdade de informação, é especialmente importante averiguar a pertinência da divulgação, a continência da narração e o dever de veracidade (melhor seria falar em dever de apuração – a jurisprudência norte-americana, sintomaticamente, impõe diferença de tratamento entre uso indevido para aqueles que exercem atividade pública, na qual o ofendido deve provar a actual malice, não bastando a negligência, da situação que não os envolva, em que basta a negligência em se apurar a verdade) (STJ, 3ª Turma, REsp 1382680, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22.11.13). Pela pertinência da divulgação e interesse público, é que, por exemplo, afastou-se indenização por representação de imagem de jogador, terceiro coadjuvante, em representação cênica de jogada de futebol, no filme “Pelé Eterno” ( STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas boas Cueva, j. 12.12.17).

Também em imagens captadas em espaço público se tem concedido maior amplitude à divulgação, desde que satisfeitos os requisitos de pertinência e continência acima expostos. Assim é que o STJ afastou indenização por divulgação pela imprensa de topless, praticado em local público (STJ, REsp 595600/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 18.03.04). No mesmo sentido, o Judiciário do Rio Grande do Norte, ao reconhecer a pertinência da divulgação de imagem, em matéria jornalística da imprensa, de banhista que praticava topless na praia de Ponta Negra (processo 001.04.0015662-2). Por outro lado, o STJ entendeu configurado o dano moral, em publicação por revista de fotografia de mulher, individualizada, de biquíni na praia, em ângulo provocante, uma vez que o fato de estar em espaço público não autoriza a divulgação de sua imagem com conotação erótica (STJ, REsp 1243699/RJ, Rel. Min. Raul Araujo, j. 21.06.16). Conforme se pode perceber, a diferença entre os casos envolve a pertinência (interesse público) e continência do uso da imagem no espaço público.   

Conforme já se pode intuir, o uso da imagem e sua eventual indenização não são infensos aos sujeitos envolvidos e ao meio em que é utilizado. A proteção a crianças e adolescentes, por exemplo, é especialmente vigorosa (Lei federal de n° 8.069/90, art. 17, e, ilustrativamente, STJ, REsp 1736803/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva). Por outro lado, o uso de imagem de terceiros é mais tolerante em charges, em que se resguarda basicamente a imagem diante de fatos falsos (nesse sentido, por exemplo, é a jurisprudência norte-americana, no caso Falwell vs. Hustler Magazine, e o TJRJ, na Ap. 781-82.2017, Rel. Des. Mario Gonçalves, j. 13.02.2019).

Em síntese, tem-se que a proteção à imagem tem assento constitucional no sistema jurídico brasileiro. A sua violação enseja dever de reparação pelo próprio uso indevido. E as circunstâncias do caso concreto, uso pertinente e continência da narração em que a imagem é usada, os sujeitos envolvidos, e meio empregado, são fundamentais para definir o uso abusivo ou não da imagem de terceiros no caso concreto.





Novo marco legal do saneamento: única solução para a universalização

Publicação: 05/07/20
Com a chegada de Jair Bolsonaro na Presidência da República, a política macro-econômica mudou drástica e substancialmente, tendo um salto de qualidade com o restabelecimento da tônica nas privatizações iniciadas no Governo de Fernando Henrique Cardoso e na adoção de políticas econômicas com feição liberal. Por exemplo, a Lei 13.874/19, denominada de Declaração de Liberdade Econômica, consubstancia numa clara opção legislativa de proteger o livre exercício pelo particular de atividade econômica frente às absurdas intervenções do Poder Público. Com a drástica diminuição da capacidade de investimento do Poder Público, em face sobretudo do aumento irresponsável das despesas públicas com pessoal nos Governos do PT (Lula/Dilma), a única alternativa é a adoção de políticas econômicas liberais que, num cenário de segurança jurídica, atraia o investimento da iniciativa privada para área de infra-estrutura. 
Novo marco legal do saneamento: única solução para a universalização
Há 20 anos o Congresso Nacional discutia o tema do saneamento. Segundo a Organização Mundial de Saúde, 6% de todas as doenças do mundo são causadas por consumo de água não tratada e pela falta de coleta de esgoto. 35 milhões de brasileiros não têm acesso a água potável, 104 milhões de brasileiros não têm acesso à coleta de esgoto, e o País tem índice de apenas 52% de tratamento de volume de esgoto coletado. Em 2019, o Presidente Jair Bolsonaro enviou ao Congresso Nacional projeto de lei 4.162/2019 em que institui um novo marco regulatório para o saneamento. 

No cenário de esvaziamento da capacidade de investimento e com a mais grave crise econômica que está por vir em razão da pandemia da covid-19, a Câmara dos Deputados, em dezembro de 2019, e o Senado Federal, no último dia 24.06, aprovaram o mencionado projeto de lei. Em apertada síntese, abre-se o setor de saneamento à iniciativa privada, facilitando a privatização das atuais estatais, torna obrigatória a abertura de licitação com a celebração de contratos de concessão, e passa a Agência Nacional de Água a exercer o papel regulatório, com o estabelecimento e a exigência de metas de universalização a serem cumpridas até 2033 (cobertura de 99% para a água potável e de 90% para a coleta e tratamento de esgoto), e a adoção da não interrupção dos serviços, redução de perdas e melhoria nos processos de tratamento. 

Os atuais contratos de programa, como o da CAERN, serão mantidos até 2022, e podem ser prorrogados, numa única vez, por 30 anos. Entretanto, as atuais empresas estatais devem demonstrar a viabilidade econômico-financeira e se comprometer com as metas de universalização a serem cumpridas até 2033, sob a regulação e fiscalização da ANA. Caso as metas não sejam observadas, a ANA poderá impor, dentre outras, a sanção de caducidade da concessão pública, com a consequente ordem para licitar. Estima-se que deverão ser investidos entre R$ 500 e R$ 700 bilhões para serem atingidas as metas de universalização, de sorte que o saneamento tem efeito multiplicador na geração de empregos (1 milhão nos próximos 5 anos), saúde, educação e melhoria da qualidade de vida das pessoas. A universalização dos serviços de água e esgoto reduziria em R$ 1,45 bilhão os custos anuais com a saúde, segundo dados da Confederação Nacional das Indústrias. 

A OMS aponta que, para cada R$ 1 investido em saneamento, gera-se uma economia de R$ 4 em gastos com saúde. Em relação aos pequenos municípios do interior, com poucos recursos e sem cobertura de saneamento, o projeto aprovado prevê a formação de grupos de municípios que contratarão os serviços de forma coletiva, evitando-se que a iniciativa privada somente se interessasse por cidades maiores. Trata-se, pois, de um instrumento crucial para a recuperação econômica depois da pandemia da covid-19, e se estima que, a partir do próximo ano, já se iniciem os projetos de privatizações e de licitações. Por fim, a população pergunta qual será a decisão da Governadora Fátima Bezerra, porque é sabido que a CAERN não tem capacidade de investimento para atingir as metas de universalização de água e de saneamento básico. 

Pergunta-se, ainda, aos Senadores Jean Paul Prates e Zenaide Maia, ao votarem contra o projeto de lei, qual a alternativa para se alcançar tais metas? Se a Governadora não optar, por questões ideológicas, por seguir os instrumentos do novo marco legal que apresente a solução eficaz que assegure a universalização de água e de saneamento até 2033 ou então ficará a mensagem de que é contra a universalização da água e do saneamento básico... 





Destaques - Direito e Desenvolvimento

Publicação: 28/06/20
Imposto de Renda
Em julgamento de relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho (AREsp 818.622), a Primeira Turma destacou que, "conforme a jurisprudência desta corte, a exceção contida no artigo 46, parágrafo 1º, II, da Lei 8.541/1992 – que determina a retenção, pela fonte pagadora, do Imposto de Renda sobre rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial – não afasta a auto-aplicação das disposições contidas no caput do mesmo dispositivo; de modo que a retenção do Imposto de Renda na fonte cabe à pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento dos honorários advocatícios no momento em que o rendimento se torne disponível para o beneficiário".

Correção dos créditos tributários escriturais
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, em julgamento de recursos especiais repetitivos, que o marco inaugural de incidência da correção monetária no ressarcimento administrativo de créditos tributários escriturais de PIS/Cofins ocorre somente após o prazo legal de 360 dias de que dispõe o fisco para a análise do pedido. Por maioria, os ministros firmaram a seguinte tese para os efeitos do recurso repetitivo: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo fisco (artigo 24 da Lei 11.457/2007)".

Isenção de imposto de renda e doença grave
Em julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1.037), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese de que a isenção do Imposto de Renda prevista na Lei 7.713/1988 para os proventos de aposentadoria ou reforma concedida em virtude de acidente em serviço ou doenças graves não é aplicável no caso de trabalhador com doença grave que esteja na ativa. Por maioria de votos, o colegiado firmou a tese com base em jurisprudência consolidada do STJ no sentido da impossibilidade de isenção do IR para as pessoas em atividade. O colegiado considerou que, nos termos do Código Tributário Nacional, a legislação que disciplina isenção deve ser interpretada de forma literal. "Como reza o artigo 111, inciso II, do CTN, a legislação que disponha sobre isenção tributária deve ser interpretada literalmente, não cabendo ao intérprete estender os efeitos da norma isentiva, por mais que entenda ser uma solução que traga maior justiça do ponto de vista social. Esse é um papel que cabe ao Poder Legislativo, e não ao Poder Judiciário", declarou o relator dos recursos repetitivos, ministro Og Fernandes.