Direito & Desenvolvimento: Destaques

Publicação: 27/09/20
Multa por descumprir ordem judicial
A 3ª Seção do STJ, julgamento da relatoria do Min. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, decidiu que é possível a fixação de astreintes em desfavor de terceiros pela demora ou não cumprimento de ordem emanada do Juiz Criminal. É importante observar que o poder geral de cautela, com previsão no Código de Processo Civil, também tem incidência no processo penal. Tanto é assim que, quanto à aplicabilidade desse poder no processo penal, é possível encontrar precedentes recentes do Plenário da Suprema Corte (alguns, mesmo, posteriores à Lei n. 12.403/2011). Nos termos do entendimento do STF, ao juiz somente foi obstado o emprego de cautelares inominadas que atinjam a liberdade de ir e vir do indivíduo. No âmbito desta Corte, também se veem precedentes em idêntico sentido. Ademais, a teoria dos poderes implícitos também é um fundamento autônomo que, por si só, justificaria a aplicação de astreintes pelos magistrados. No ponto, poderia surgir a dúvida quanto à aplicabilidade das astreintes a terceiro não integrante da relação jurídico-processual . Entretanto, é curioso notar que, no processo penal, a irregularidade não se verifica quando imposta a multa coativa a terceiro. Haveria, sim, invalidade se ela incidisse sobre o réu, pois ter-se-ia clara violação ao princípio do 'nemo tenetur se detegere'. Na prática jurídica, não se verifica empecilho à aplicação ao terceiro e, na doutrina majoritária, também se entende que o terceiro pode perfeitamente figurar como destinatário da multa. Ademais, não é exagero lembrar, ainda, que o Marco Civil da Internet traz expressamente a possibilidade da aplicação de multa ao descumpridor de suas normas quanto à guarda e disponibilização de registros conteúdos.

Aplicação retroativa do Código Florestal
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou para serem julgados sob o rito dos recursos repetitivos dois recursos especiais que tratam da possibilidade de aplicação retroativa de disposições do novo Código Florestal (Lei 12.651/2012). O tema foi cadastrado com o número 1.062 na página de recursos repetitivos do STJ. A questão submetida a julgamento é a seguinte: "Possibilidade de se reconhecer a retroatividade de normas não expressamente retroativas da Lei 12.651/2012 (novo Código Florestal) para alcançar situações consolidadas sob a égide da legislação anterior". Na afetação, o colegiado determinou a suspensão em todo o Brasil da tramitação dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão delimitada. Ao propor a afetação, a relatora dos recursos, ministra Regina Helena Costa, afirmou que um levantamento no STJ encontrou mais de 50 acórdãos a respeito do tema, desde outubro de 2012 – meses após a vigência do atual Código Florestal –, além de centenas de decisões monocráticas sobre o assunto.

Lei de proteção de dados: vigência e implementação

Publicação: 27/09/20
Rodrigo Alves Andrade
Advogado
rodrigo.alvesandrade@aaol.adv.br

A Lei Geral de Dados de Proteção Pessoais (LGPD) (Lei federal de n° 13.709/18) foi aprovada em 14 de agosto de 2018 e originalmente estava previsto que sua vigência ocorreria em 24 meses. Posteriormente, a vigência foi postergada por artigo inserido na Medida Provisória de n° 959/20. Como o dispositivo de prorrogação não foi aprovado pelo Senado Federal, a partir da publicação da lei de conversão da referida medida provisória (Lei federal de n° 14.058/20), em 18 setembro de 2020, é possível afirmar que a LGPD passou a vigorar. Estão ainda em período de vacatio legis, sem vigorar, os dispositivos que tratam das sanções administrativas, em razão das infrações cometidas às normas previstas na Lei, os quais somente terão eficácia a partir de 1º de agosto de 2021. Por sua vez, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados, cujo Conselho Diretor é composto por 5 membros, e que é responsável pela regulamentação da Lei, ainda não teve os seus diretores nomeados – a escolha cabe ao Presidente da República, devendo os mesmos serem aprovados pelo Senado Federal.  

Tudo somado, tem-se que a  LGPD entrou em vigor de forma um tanto atabalhoada, com discussões sobre prorrogação de vigência, sem Autoridade Nacional de Proteção de Dados nomeada, e, por consequência, sem regulamentação, e com dispositivos que cuidam de infrações administrativas postergados. Nada obstante, o certo é que a Lei tem sua vigência a partir de 18 de setembro de 2020, com sanções administrativas vigorando a partir de 1° de agosto de 2021. E o fato de tais sanções administrativas não estarem em vigor, no entanto, não quer significar que os dispositivos previstos na Lei sejam desprovidos de consequências jurídicas. O descumprimento a seus dispositivos pode ensejar medidas de responsabilização civil (danos a terceiros), assim como servir de base para aplicação de sanções por órgãos administrativos específicos, em setores regulados. Seria o caso ilustrativamente de aplicação de uma penalidade, prevista em legislação setorial especifica, a uma empresa que atue no setor de seguros, pelo Banco Central do Brasil, diante do descumprimento de uma obrigação prevista LGPD. Por outro lado, não se pode desconhecer que a Autoridade Nacional de Proteção de Dados ainda não está nomeada, e que cabe a essa Autoridade a regulamentação da LGPD. Ou seja, uma série de disposições da lei ainda não foram objeto de especificação, o que se traduz em incertezas e até mesmo em aparente exigência de algumas obrigações que eventualmente devem vir a ser relativizadas em regulamentação. Estão pendentes de regulamentação, por exemplo, como se dará a disciplina privilegiada no tratamento de dados para microempresas e empresas de pequeno porte, a transmissão de informações entre empresas do mesmo grupo econômico, ou como se dará o processo de portabilidade e anonimização de dados. Esse cenário, de falta de regulamentação, em que há ausência de padrões claros para incidência da LGPD, recomenda ao intérprete redobrada cautela em sua aplicação. 

Estabelecidas essas premissas, cumpre destacar que dados pessoais envolvem toda informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável, o que faz com que todos lidem com esses dados. É a data de nascimento, nacionalidade, endereço eletrônico, ou profissão de uma pessoa. Por sua vez, o dado anonimizado, em que se perde a possibilidade de associação, direta ou indireta, a um indivíduo, não se enquadra no conceito de dado pessoal. Como todas as empresas lidam com dados pessoais, de colaboradores (empregados), consumidores ou fornecedores, evidente que a LGPD tem amplo espaço de incidência, atingindo as empresas de diversos modos. Dito isso, não é possível ignorar os efeitos e desafios na implementação da LGPD, o que envolve medidas: (i) organizacionais: nesse contexto, prevê-se a criação figura do operador, que é a pessoa designada para o tratamento dos dados pessoais em nome daquele que controla esses dados, e do encarregado, que atua como canal de comunicação entre empresa, titular dos dados e Autoridade Nacional, devendo ser publicamente divulgado; (ii) no tratamento – uso – de dados pessoais: o tratamento é qualquer tipo de uso desses dados, tais como coleta, processamento, armazenamento ou transferência. A LGPD disciplina as hipóteses em que é possível a coleta de dados pessoais, o que pode ocorrer mediante consentimento do titular, ou em hipóteses legalmente previstas, tais como exemplificativamente para proteção de crédito, execução de contrato, ou procedimentos preliminares a ele relacionados, cumprimento de obrigação legal ou regulatória, ou atender interesses legítimos do controlador dos dados, o que deve, nesse último caso, ser objeto de comparação, em juízo de pesos e medidas, entre tal interesse legítimo e eventuais direitos fundamentais do titular do dado. No caso de coleta consentida, assegura-se ao titular o direito de revogar esse consentimento; e (iii) tecnológicas: a LGPD assegura ao titular o direito de ter acesso à confirmação de uso de seus dados, o que impõe registro das operações de tratamento de dados, exige adoção de medidas de segurança para evitar acessos não autorizados, e uma série de medidas em caso de ocorrência de um incidente de segurança com dados pessoais.

Não sem atropelo, a LGPD entrou em vigor, salvo quanto às disposições sobre sanções administrativas. Sua vigência se inicia sem que exista Autoridade Nacional de Proteção de Dados nomeada, e, portanto, sem regulamentação da lei, o que se traduz em incerteza sobre aspectos fundamentais de sua aplicação. Os desafios sobre sua implementação é assim ainda maior, e envolve eventuais medidas organizacionais, no tratamento dos dados pessoais e também de natureza tecnológica, para segurança dos dados e registro do seu uso.

A Responsabilidade civil em casos de revogação de liminar

Publicação: 27/09/20
Foi concluído um importante julgamento no dia 15 de setembro deste ano, em que a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.641.020/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, manifestou-se sobre a responsabilidade civil por danos decorrentes do cumprimento de decisão judicial que, tendo sido deferida em tutela de urgência, fora revogada posteriormente por sentença.

O caso era o seguinte: o Autor da ação obteve uma medida liminar que impediu que o navio Eugênia deixasse o porto do Rio de Janeiro, diante da ameaça de que estaria avariado. Em razão da concessão da medida liminar, o citado navio ficou retido por 431 dias, período em que a Miramar Compania Naviera teve que arcar com as despesas de tripulação, suprimentos, óleo combustível e agenciamento, além de lucros cessantes.

Posteriormente, a medida liminar foi cassada, hipótese em que o processo foi extinto sem julgamento do mérito, em razão de cláusula arbitral do foro de Londres como o competente pela análise do conflito. Nos próprios autos, a Miramar Companhia Naviera pleiteou a liquidação dos mencionados danos decorrentes da decisão liminar que foi posteriormente revogada por sentença. O TJRJ decidiu que, como a medida liminar foi concedida ante à presença dos requisitos legais (plausibilidade do direito e perigo da demora), está-se diante da ausência de ato ilícito, de sorte que inexistiria o dever de indenizar.

No âmbito do STJ, examinou-se a interessante questão jurídica da responsabilidade civil de quem pleiteia e obtém medida liminar a qual posteriormente é revogada por sentença. Tem-se que, quando há a concessão de medida liminar, que é uma decisão provisória, naturalmente os seus efeitos ficam vinculados ao que for decidido pela sentença. Isto é, concedida a medida liminar e sobrevindo sentença julgando improcedente o pedido, tem-se que a medida liminar é tida como revogada. Se a medida liminar é concedida e, ao final, a sentença julga procedente o pedido da ação, tem-se que a decisão provisória é tida como confirmada. Ou seja, a medida liminar é uma decisão judicial provisória, cujo destino ficará sujeito ao crivo do que for decidido pela sentença. Para tanto, a resposta pressupõe a identificação do regime jurídico da responsabilidade civil.

O CPC, em seu art. 302, I e parágrafo único, dispõe que “a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se a sentença lhe for desfavorável. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível”. Há um consenso na literatura jurídica de que a mencionada regra legal prevê uma hipótese de responsabilidade civil objetiva, isto é, a obrigação de indenizar decorre objetivamente dos danos causados pela execução de tutela de urgência posteriormente revogada, sendo irrelevante o exame se o autor agiu ou não com dolo/culpa (cf. Nelson Nery Jr. CPC Comentado. São Paulo: RT, p. 1130; Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 291).

Sendo assim, hão de estar presentes os seguintes requisitos: os danos patrimoniais e/ou extrapatrimoniais, o ato comissivo e o nexo causal entre ambos. Voltando ao caso, por maioria de votos, a 4ª Turma do STJ fixou a interpretação de que a obrigação de indenizar o dano causado pela execução de medida liminar posteriormente revogada é consequência natural da sentença que julga improcedente o pedido da ação, decorrendo o dever de indenizar diretamente da lei processual, de sorte que não há a necessidade de ajuizamento de uma ação específica para obter a respectiva condenação.

Vale dizer: o postulante da medida liminar assume o risco de ressarcir os danos causados à parte adversa pela sua execução, quando essa vem a ser extinta, em razão da improcedência do pedido. Não é relevante a investigação se o postulante agiu ou não com dolo/culpa, diante da previsão de hipótese de responsabilidade civil objetiva. A par da famosa passagem de Giuseppe Chiovenda, segundo a qual “o processo deve dar, quando for possível, praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir” (Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 46), conclui-se que a decisão proferida pelo STJ consagra importante proteção à cláusula de que a medida liminar é uma decisão provisória que tem a sua execução realizada por conta e reponsabilidade da parte postulante que se obriga, se a decisão for revogada, a reparar os danos causados à parte adversa.

Honorários advocatícios e a reparação de danos

Publicação: 20/09/20
Desde a edição do Código Civil/02, a redação do art. 389 tem gerado controvérsias, ao dispor que “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. A controvérsia reside na definição dos honorários de advogado, precisamente a qual espécie a norma se refere? 

Honorários advocatícios convencionais são devidos por quem contrata um advogado para lhe prestar serviços jurídicos

Os serviços jurídicos prestados pelos advogados geram o direito aos honorários advocatícios que podem ser convencionais (ajustados em contrato escrito como remuneração pelos serviços), de sucumbência (decorrentes de sentença que condena a parte vencida a pagar honorários ao advogado da parte vencedora) ou por arbitramento judicial (na falta de estipulação ou de acordo, o juiz fixará honorários devidos ao advogado). 

Os honorários advocatícios convencionais são devidos por quem contrata o advogado para lhe prestar serviços, e os de sucumbência são devidos pela parte que se torna vencida em processo judicial, cuja condenação deve ser estipulada pela sentença. Se se entender que os honorários mencionados no art. 389 do CC são os de sucumbência, não haveria qualquer inovação legal, eis que os honorários sucumbenciais já decorrem da sentença, incidindo sobre a parte vencida (CPC, art. 85). De outro lado, se se entender que os honorários mencionados são os convencionais, haveria de fato uma inovação legal. Pelo princípio da reparação integral, aquele que sofre um dano, em razão de um ato ilícito, tem o direito de obter judicialmente perdas e danos, compreendendo o que perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar (CC, art. 402). 

Famoso autor italiano já expressava que a necessidade de se servir do processo para obter razão não pode reverter em dano a quem tem razão, pois a administração da justiça faltaria ao seu objeto e a própria seriedade dessa função do Estado estaria comprometida, se o mecanismo organizado para o fim de atuar a lei tivesse de operar como prejuízo de quem tem razão (CHIOVENDA, Giuseppe. Sagli di Diritto Processuale Civile. Roma: Foro Italiano, 1930, vol. I, p. 110). 

Como os honorários advocatícios convencionais são pagos por quem contrata o advogado, na hipótese de haver em favor do ofendido reconhecimento judicial do direito à reparação por perdas e danos, entende-se que em tese o ofensor deve reparar também tal dispêndio. O Enunciado 426 da V Jornada de Direito Civil indica que “Os honorários advocatícios previstos no art. 389 do Código Civil não se confundem com as verbas de sucumbência, que, por força do art. 23 da Lei 8.906/1994, pertencem ao advogado”. 

O Superior Tribunal de Justiça já proferiu decisões discrepantes, a saber: (i) “os honorários advocatícios contratuais integram os valores devidos a título de reparação por perdas e danos, conforme o disposto nos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil de 2002” (AgRg no REsp 1.410.705/RS, rel. Min. Humberto Martins); (ii) “os custos decorrentes da contratação de advogado para ajuizamento de ação, por si só, não constituem ilícito capaz de ensejar danos materiais indenizáveis” (AgRg no AREsp 477.296/RS, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira); e (iii) “os arts. 389, 395 e 404, todos do Código Civil, devem ser interpretados de forma a abranger apenas os honorários contratuais pagos ao advogado para a adoção de medidas extrajudiciais, tendo em vista que na esfera judicial há previsão do pagamento de honorários sucumbências” (EREsp 1.155.527/MG, rel. Min. Sidnei Beneti). 

A Corte Especial do STJ, pacificando a discussão jurídica, decidiu que “cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de advogado fixados pelo Juízo em decorrência da sucumbência, e não os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador, em circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do condenado” (EREsp 1507864/RS, rel. Min. Laurita Vaz). Com o referido julgado, a jurisprudência passou a se orientar que a contratação de advogado para ajuizamento de ação não constitui ato ilícito capaz de ensejar danos materiais indenizáveis. De outro lado, remanesce, no âmbito da autonomia privada, a possibilidade de ser ajustada em contrato a obrigação de uma das partes a arcar com os honorários advocatícios convencionais da outra parte, como efeito do inadimplemento contratual. 

Em julgado proferido em 18.08.2020, a 3ª Turma do STJ decidiu que é possível a inclusão de valor relativo a honorários advocatícios contratuais previamente ajustados pelas partes em contrato de locação de espaço em shopping center em execução movida pelo locador contra o locatário (REsp 1.644.890/PR, rel. Min. Villas Boas Cueva). 









A imunidade do ITBI no entendimento do STF

Publicação: 20/09/20
Amanda Lucena Lira Seabra de Moura
Advogada, especialista em Direito Societário pela FGV/SP
Frederico Seabra de Moura
Advogado, Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Coordenador do IBET em Natal/RN

Recentemente, o STF fixou a tese de que “a imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. As objeções vieram rápidas: impropriedades na interpretação de conceitos relevantes e questionamentos se a Corte não teria se apegado à literalidade do texto em prejuízo da finalidade da imunidade, com a consequente oneração das operações referidas na regra constitucional.

Compreendemos a objeção quanto ao possível desprestígio da finalidade constitucionalmente buscada com a imunidade (alegadamente a de desonerar as mais diversas atividades de reorganizações societárias), muito embora seja importante registrar – na linha do voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes –, a existência de precedentes do STF pela necessidade de interpretação restritiva dos preceitos imunizantes. Trata-se de tema central em direito tributário, mas que escapa aos fins deste texto.

Não há dúvidas que o texto constitucional disse expressamente que a imunidade alcança a transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica “em realização de capital”, o que, num contexto de interpretação restritiva, legitimaria a conclusão da Suprema Corte. 

Nesse entendimento, para haver a incidência da imunidade seria necessário que os bens transmitidos não ultrapassassem o valor do capital social subscrito. O precedente demonstra didaticamente a questão: o capital social da empresa era de R$ 24 mil, mas pretendeu-se integralizar as cotas respectivas com imóveis cujo valor ultrapassava R$ 800 mil, sendo um caso claro em que o valor integralizado superou a totalidade das cotas subscritas.

Como juridicamente só seria possível a integralização de R$ 24 mil, o STF garantiu a imunidade tributária até essa monta, legitimando a incidência do ITBI sobre o restante do valor dos bens, que na escrituração contábil da empresa seriam destinados à conta de “reserva de capital”.

Certa ou errada a conclusão, esse não parece ser o aspecto mais importante a se discutir neste momento, pela simples e pragmática constatação de que o debate está provavelmente encerrado, salvo na hipótese de atribuição de (improváveis) efeitos infringentes aos embargos de declaração que foram opostos. Inclusive, em julgamento virtual iniciado em 18 de setembro de 2020, já há voto do Ministro Relator rejeitando-os. 

Outros pontos, todavia, merecem atenção. O primeiro deles diz respeito à aparente superação (posto que enunciado em “obiter dictum”) do entendimento que até então prevalecia na doutrina e na jurisprudência quanto à análise da preponderância da atividade imobiliária para fins de gozo imunidade. Com efeito, o enunciado constitucional sempre foi majoritariamente interpretado no sentido de que – tanto nos casos de transmissão de bens em realização de capital, quanto nos de transferência decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção – a imunidade só prevaleceria se a atividade preponderante do adquirente não fosse imobiliária.

Todavia, a decisão restringiu a análise da referida preponderância aos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção, afastando-a nas hipóteses de transmissão do bem em realização de capital. Assim, toda e qualquer integralização de capital com imóveis estaria protegida da incidência do ITBI, tornando desnecessária a análise da atividade preponderante da empresa. 

Esse entendimento tem extraordinárias repercussões, uma vez que expurga a  possibilidade dos fiscos municipais negarem aos contribuintes o gozo da imunidade sob as alegações costumeiras – e, em geral, não fundamentadas – de que a empresa adquirente exerce preponderantemente a atividade imobiliária ou de que não fez prova de que não a exerce.

Então, por esse aspecto, a imunidade estaria não mitigada, mas possivelmente  ampliada.

Todavia, em razão da vagueza dos termos vistos na tese fixada, não seria espantosa a conduta fiscal que compreendesse equivocadamente o enunciado como uma autorização para exigir o ITBI sobre a monta que viesse a exceder o total que o particular efetivamente integralizou, constituindo o tributo com base naquilo que entenda ser o valor de mercado do bem, ignorando, a um só tempo, que: i) o contribuinte pode optar por transmitir o imóvel pelo valor constante na sua declaração de bens; e ii)  conforme indiscutível querer constitucional, o ITBI somente pode incidir sobre o valor da transmissão propriamente dita, não se confundindo a sua base com a do IPTU.

No ponto, é relevantíssimo registrar que o julgado não tratou da regra que permite ao particular optar por transferir os imóveis pelo valor da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado (art. 23 da Lei 9.249/95 c/c art. 142 do Regulamento do Imposto de Renda). Logo, continua a ser uma escolha do contribuinte a designação do valor pelo qual o bem será transferido, sendo vedado ao município arbitrar valor distinto ao definido pelo particular.

Assim, a verdadeira mitigação da imunidade poderia advir não do precedente em si, mas do possível mau e descontextualizado uso, pelos fiscos, da tese consagrada pelo Supremo, aliada ao desprezo ao teor do regramento federal referido. Com efeito, há justificado receio de imposição pelas Fazendas Municipais de que a transmissão se dê com arrimo no valor de mercado do imóvel, o que ensejaria a indevida incidência do ITBI sobre o montante que excedesse ao capital social realizado, já que o STF considera que a imunidade abrange exclusivamente a transferência de imóveis até o valor consignado como o do capital social subscrito da empresa.

Em casos tais, caberá ao Poder Judiciário interpretar não apenas o que efetivamente foi objeto do precedente, mas também elementos normativos diversos que, se conjugados com o conteúdo da decisão vinculante, haverão de afastar pretensões fiscais indevidas.