A análise econômica do direito

Publicação: 2020-06-07 00:00:00
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Durante a primeira metade e boa parte da segunda metade do século passado, o princípio da separação dos poderes denotava a ideia de que todas as soluções aos conflitos de interesses (litígios) estavam previstas explicitamente na legislação. Nesse período, teve predominância a escola positivista do direito, cujo seu grande expoente foi Hans Kelsen, ao defender que a atuação do Poder Judiciário limitava-se a declarar a solução da lei, isto é, a declarar a solução que previamente fora concebida e criada pelo Poder Legislativo (Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1994). Não havia margem para uma atividade interpretativa ampliativa ou criativa do direito pelo Poder Judiciário. 

Diante da constatação de que o Estado de Direito não fora capaz de impedir grandes tragédias humanas (estado de legalidade na Alemanha de Hitler) e em razão das demandas sociais após a 2ª Guerra Mundial, operou-se, a partir da Europa Ocidental, o surgimento e  desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais ligados a: (1) direitos civis e políticos (primeira geração); (2) econômicos, sociais, culturais (segunda geração); (3) coletivos  relacionados ao meio ambiente equilibrado, desenvolvimento sustentável, autodeterminação dos povos (terceira geração); e (4) resultantes da democracia, informação e pluralismo (quarta geração). Inicia-se o Estado de Justiça, com a reintrodução dos valores e da justiça no direito, em que as soluções aos conflitos de interesses não estão necessariamente indicadas expressamente na legislação, passando a reconhecer o papel criativo do Poder Judiciário. 

Neste contexto, em 1953, surge a escola da Tópica do Direito de Theodor Viehweg, em que enxerga uma nova posição do jurista, a quem não cabe mais entender o direito como se fosse um autômato, mas sim como algo que constrói de maneira responsável a partir da discussão de problemas; isto é, a tópica é uma técnica de interpretação do direito cuja finalidade é indicar meios de como agir diante de problemas, buscando sempre encontrar uma solução justa para qualquer caso (Tópica e Jurisprudência. Brasília: UNB, 1998). A partir desta teoria, afasta-se da noção de segurança jurídica, eis que algumas soluções aos conflitos passam a ser “construídas” por uma interpretação criativa do Poder Judiciário. 

No Brasil, tais fenômenos tornaram-se perceptíveis após o advento da Constituição Federal de 1988, cujo texto é rico em princípios e valores tanto liberais e sociais (por exemplo, dignidade da pessoa humana, livre iniciativa, valores sociais do trabalho, erradicação da pobreza, propriedade privada, função social da propriedade privada, meio ambiente equilibrado, concorrência leal, patrimônio histórico-cultural, proteção do consumidor etc). 

Diante da previsão na lei de normas com conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais, há a constatação de que o Poder Legislativo passou a conferir ao Poder Judiciário o papel de atuação de um intérprete que não se limita a declarar a lei, mas de interpretá-la extensiva ou criativamente na busca de, dentre as possíveis, optar pela solução que seja a mais justa. 

Neste atual cenário, a teoria econômica do direito ou consequencialista, que surgiu na escola “Law and Economics” em Chicago entre 1960/1970, passa a ganhar importância no direito brasileiro e no Poder Judiciário, fazendo com que o juiz reflita sobre as consequências sócio-econômicas de suas decisões, segundo forte influência de Richard Posner (Fronteiras da Teoria do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2019). Não é que o juiz julgue à margem da lei, mas dentro de uma abertura que a própria lei lhe confere, considerando os efeitos sociais e econômicos da decisão. 
A análise econômica do direito visa maximizar riquezas, alocando os recursos de forma mais eficiente possível, e procura prever o impacto do direito na economia. Assim, dentro da margem conferida pelo legislador, o juiz deve, dentre as soluções hipotéticas, avaliar não apenas a aplicação das normas jurídicas, notadamente a Constituição Federal, mas também as consequências econômicas que a decisão gera nos campos econômicos e sociais. 

A teoria consequencialista foi introduzida em 2015 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao prescrever que “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideras as consequências práticas da decisão” (art. 20). Em momentos de grave crise econômica, como a que o Brasil está a atravessar em razão da pandemia da covid-19, se avulta mais ainda a importância da teoria consequencialista que deve nortear as decisões do Poder Judiciário. Confiram-se algumas decisões: (1) redução de juros remuneratórios em contrato de financiamento (TJSP); (2) substituição de penhora sobre dinheiro por imóvel em execução fiscal (TRF-4ª R.); (3) liberação de parte da garantia prestada em contrato de financiamento (TJDF); (4) suspensão por 6 meses de pagamentos de financiamento bancário (STF); (5) diminuição de aluguel em 50% (TJDF); (6) substituição de hipoteca sobre imóvel por garantia fidejussória (TJRN); (7) proibição de corte de fornecimento de energia elétrica (TJDF); (8) proibição de os bancos aumentarem a exigência para a concessão de crédito (TJDF); (9) concessão de parcelamento de dívida societária em razão da pandemia (TJSP); (10) redução de obrigações alimentares (TJSP). Destaque-se que o Poder Judiciário, sob a influência da escola econômica do direito, tem proferido várias decisões voltadas à produção das consequências mais benéficas do ponto de vista econômico-social, em harmonia com os postulados do desenvolvimento sustentável, da preservação da empresa, da dignidade da pessoa humana, e da função social dos contratos.