A terceirização trabalhista e ativismo judicial

Publicação: 2019-12-01 00:00:00 | Comentários: 0
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Gleydson Oliveira
Advogado. Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor da UFRN (gleydson@aaol.adv.br)

Durante muitos anos prevaleceu no âmbito do direito do trabalho a orientação de que era ilícita a terceirização de atividades-fim da empresa, mesmo que inexistisse à época regra legal explícita que a proibisse. Deparamo-nos com um típico exemplo de ativismo judicial, por meio do qual o Tribunal Superior do Trabalho criou uma norma jurídica geral e abstrata no sentido de apenas permitir a terceirização de atividades-meio, sendo vedada a de atividades-fim (Súmula 331, III). No mesmo sentido, a Receita Federal, quando se deparava com terceirização de atividades-fim, autuava o tomador de serviços, emprestando-lhe o tratamento tributário de empregador, obrigando-o a, por exemplo, efetuar o recolhimento de contribuições previdenciárias.

Carteira de Trabalho
Em 2017, implementou-se finalmente uma Reforma Trabalhista (Lei 13.429), sob a batuta do então Deputado potiguar Rogério Marinho - a quem a iniciativa privada deve render merecidos elogios quanto à sua profícua atuação parlamentar – em razão da qual foram introduzidas diversas e substanciais alterações na legislação trabalhista, dentre as quais destaca-se a ampliação do conceito de terceirização. A principal alteração concernente à terceirização de serviços foi a previsão expressa de que a prestação de atividades-fim poderá ser transferida a outra pessoa jurídica, de modo que não se configura vínculo empregatício entre trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante. Posteriormente, em 30.08.2018, num cenário de prestígio dos valores da livre iniciativa, da livre concorrência e da autonomia privada, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Para a maioria dos ministros, a Constituição Federal, ao assegurar a livre iniciativa e a livre concorrência, não impõe a adoção de um único modelo específico de produção, não sendo vedada a terceirização, inclusive de atividades-fim. A partir sobretudo da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal que tem efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, o Tribunal Superior do Trabalho readequou a sua orientação jurisprudencial, passando a alterar o entendimento tradicional que se constituía em fraude a terceirização. Se vivêssemos num país cuja cultura da segurança jurídica fosse efetivamente prestigiada pelos operadores do direito e exigida pela sociedade, não se permitia que diversos atores que atuam no Executivo e no Judiciário viessem a desprezar decisões tomadas por tribunais superiores, notadamente o STF.

A propósito, vem a calhar uma máxima bastante difundida de autoria do economista e ex-Ministro da Fazenda Pedro Malan: “no Brasil até o passado é incerto”. Trabalhadores e o Ministério Público do Trabalho continuam a discutir na justiça do trabalho a licitude da terceirização, em que supostamente trazem à discussão um novo fundamento, a saber: a fraude ou abuso de direito. Por exemplo, através de ações civis públicas, o Ministério Público do Trabalho tem obtido condenações de empresas por danos morais coletivos que variam entre R$ 100.000 a R$ 2.000.000, por ocorrência de fraude à legislação.

 As supostas fraudes restariam configuradas, quando há uma subordinação direta do empregado terceirizado com a tomadora de serviços ou quando a mão de obra é contratada para uma função e acaba por exercer outra. No entender do Ministério Público do Trabalho, as empresas devem tomar cautelas para que a contratação de uma empresa prestadora de serviços seja real e não fraudulenta. Ora, se a legislação trabalhista permite irrestritamente a terceirização, e o Supremo Tribunal Federal reafirmou que os princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da autonomia privada impedem que se imponha uma única via de modelo de trabalho, não há como fechar os olhos para uma ilegalidade, sobretudo quando advém de quem deveria dar o exemplo.

Os cenários econômico, institucional e social estão cada vez mais permeados pelas incertezas em relação não apenas à aplicação da lei, como da jurisprudência dos tribunais superiores, deixando em dúvida o entendimento não só do futuro, mas do presente e, como se vivêssemos em um manicômio, até do passado. O problema da insegurança jurídica tem um alto e expressivo custo para o país que infelizmente não é dimensionado com nitidez pela sociedade. Felizmente, o Supremo Tribunal Federal tem cassado decisões proferidas por juízes do trabalho que desprezam o entendimento vinculante da licitude da terceirização.

Na área tributária, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), a partir do ano de 2018, vem decidindo que, diante da licitude da terceirização de atividades-fim, não é devida a incidência de tributos como se houvesse uma relação de trabalho (por exemplo contribuição previdenciária). Espera-se que haja o respeito à legislação e à decisão proferida pelo STF.

DESTAQUES:

MP 907/2019: Por meio da edição da Medida Provisória de n° 907/19, o  Presidente da República determinou expressamente que não incidirá a arrecadação e distribuição de direitos autorais a execução de obras no interior de unidades habitacionais dos meios de hospedagem e de cabines de transporte de passageiros marítimo e fluvial. Com isso, restou afastada a cobrança de direitos autorais pela disponibilização de rádios e televisão em quartos de hotéis e motéis. A matéria havia sido objeto de exame desta coluna, na semana passada, com base na Lei federal de n° 11.771/08, em que se sustentava o afastamento da cobrança, diante do fato de que tais unidades são unidades de frequência individual, de uso exclusivo do hóspede. A cobrança permanece quanto à execução em áreas comuns, tais como hall, e piscinas de hotéis.

Reajuste de aluguéis: O STJ entendeu que a inércia do locador em exigir o reajuste de alugueis por longo período de tempo suprime o direito à cobrança de valores pretéritos, mas não impede a atualização dos alugueis a partir da notificação extrajudicial encaminhada ao locatário (STJ, Resp 1.803.278/PR, Rel. Min. Villas Boas Cueva).

Portaria: A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou Portaria (11.956/19) que regulamenta os acordos para os pagamentos das dívidas que os contribuintes têm com a União, tal como previsto pela MP do Contribuinte Legal (MP de n° 899/19). Enquadram-se como débitos de difícil recuperação ou irrecuperáveis, aqueles inscritos há mais de 15 anos na dívida ativa, suspensos por decisão judicial há mais de 10 anos, ou que sejam de empresas em recuperação judicial, falência decretada, ou em liquidação judicial, intervenção ou
liquidação extrajudicial. A MP do contribuinte legal prevê descontos de até 50% em juros e multas e parcelamento em até 84 vezes. Micro e Pequenas empresas apresentam condições mais vantajosas. A Portaria em questão, para aquelas dívidas inscritas na dívida ativa, disciplina procedimentos e requisitos para acordos por adesão e de forma individual. Na Portaria, há a previsão de uso de precatórios federais, próprios ou de terceiros, na negociação.


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