Direito urbanístico e a lei da declaração de liberdade econômica

Publicação: 2019-11-03 00:00:00 | Comentários: 0
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Gleydson Oliveira
Advogado. Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor da UFRN
gleydson@aaol.adv.br

Dando continuidade à análise da Lei da Declaração de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), examinaremos a sua aplicabilidade no direito urbanístico. Por ocasião da Medida Provisória 881/2019, alguns profissionais do direito afirmaram que esta legislação seria uma Carta de boas intenções. Ledo engano que retrata uma posição ideológica marxista, retrógada, e vencida na civilização ocidental e na Constituição Federal. Os princípios são o oxigênio das Constituições na época pós-moderna, consistem no alicerce do sistema normativo e servem de critério para a exata compreensão da norma. Não existe faculdade do aplicador do direito em aplicar ou não aplicar um princípio, eis que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma regra, e representa a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme a projeção do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema normativo (Celso Antônio Bandeira de Melo, Curso de Direito Administrativo, p. 943).

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A inobservância do princípio, ao contrário do que se difundiu na primeira metade do século passado, atribuindo-lhe uma natureza meramente programática, deflagra sempre uma consequência jurídica de ilicitude, cuja correção deve ser cobrada e obtida judicialmente (STF, MC 6.702-5, rel. Min. Ricardo Lewandowski). A Lei da Declaração de Liberdade Econômica constitui norma geral de direito urbanístico, cujo ramo do direito contempla um conjunto de normas que regula a ordenação e a ocupação do espaço urbano. O direito urbanístico no Brasil forma-se de um conjunto de normas que compreendem normas gerais de competência legislativa da União (art. 24, §1º), consubstanciadas no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) e na Lei da Declaração de Liberdade Econômica, com mais ainda unidade substancial.

As normas gerais de direito urbanístico emanadas da legislação federal vinculam a lei municipal, de modo que a legislação local deve ser necessariamente harmônica com a norma geral fixada pela legislação federal. Isto é, a competência do Município de legislar sobre assuntos de interesse local não tem o alcance de estabelecer normas que a própria Constituição Federal atribui à legislação federal (STF, RE 586.224, rel. Min. Luiz Fux, e RE 313.060, rel. Min. Ellen Gracie). No passado recente, discutiu-se se a lei municipal poderia restringir atividades econômicas, a partir de critério de geográfico. Vários foram os casos de proibição, a saber: construção, instalação e funcionamento de postos de gasolina, de farmácias, de estabelecimentos com aglomeração de pessoas, de instalação de hospitais, clínicas e funerárias etc. A resposta a tais questionamentos, embora já derivasse da Constituição Federal, foi reafirmada explicitamente pela Lei da Declaração de Liberdade Econômica, ao impor, como norma geral de direito urbanístico, a proibição de “criar reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico, ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes” (art. 4º, inc. I).

 Padece de inconstitucionalidade a lei local que, direta ou indiretamente, proporcione reserva de mercado, por ofensa à livre iniciativa, à livre concorrência, à liberdade de atividade econômica e à defesa do consumidor. O Pleno do TJRN declarou a inconstitucionalidade da Lei 4.986/1998 de Natal que proibia a construção, instalação, e funcionamento de postos de combustíveis em relação a outros equipamentos (Adin 2011.011108-4, rel. Juiz Jarbas Bezerra). A Constituição Federal e a Lei de da Declaração de Liberdade Econômica asseguram, pois, o livre exercício de atividade econômica, de modo que a limitação geográfica – induzidora de concentração em detrimento do consumidor, da livre iniciativa e da livre concorrência - implica gravíssima inconstitucionalidade que deve ser rechaçada por todos (executivo, legislativo, judiciário e sociedade civil).

A orientação nas súmulas vinculante 49 e 646 do STF - “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área” - abrange os mais variados tipos de atividade econômica (STF, Rcl 24.383/DF, rel. Min. Marco Aurélio), de modo que o enunciado jurisprudencial encerra entendimento, em tese e vinculante, no sentido da inconstitucionalidade de norma local voltada a restringir a atividade econômica considerado o critério geográfico. Por fim, o STF, ao decidir pela inconstitucionalidade de lei que proíba ou restrinja o funcionamento de aplicativos de transportes de passageiros, reafirmou que a lei municipal não pode contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal, e assentou que a livre iniciativa, a livre concorrência, a liberdade profissional e a proteção do consumidor são fundamentos da República e não podem ser amesquinhadas (ADPF 449, rel. Min. Luiz Fux).

Destaques:

Proteção à marca
O STJ definiu que o registro de uma expressão como marca, ainda que de alto renome, não afasta a possibilidade de utilizá-la no nome de um empreendimento imobiliário. Isso porque a marca é um sinal distintivo que tem por função identificar a origem, e distinguir produtos ou serviços de outros idênticos, semelhantes ou afins (no processo, discutia-se a marca Natura, diante de empreendimento denominado Recreio Natura). Os nomes atribuídos aos edifícios e empreendimentos imobiliários não gozam de exclusividade, sendo comum receberem idêntica denominação. Estes nomes, portanto, não qualificam produtos ou serviços, apenas conferem uma denominação para o fim de individualizar o bem, sendo assim de livre atribuição pelos seus titulares e não requer criatividade ou capacidade inventiva. Dessa forma, a exclusividade conferida pelo direito marcário se limita às atividades empresariais, sem atingir os atos da vida civil, tais como a utilização de um nome de empreendimento imobiliário (STJ, REsp 1.804.960/SP).

Descredenciamento de clínicas Médicas
O STJ entendeu que o prazo de comunicação de 30 dias, previsto na Lei 9.656/98, para comunicação aos beneficiários do plano de saúde, de descredenciamento de hospitais, também se estende ao descredenciamento das clínicas médicas, ainda que o descredenciamento enham partido da própria clínica (STJ, REsp 1.561.445-SP).

IPTU x Imóvel em unidade de conservação ambiental
A inclusão de imóvel em unidade de conservação ambiental, nos termos da Lei 9.985/00, em que o bem foi inserido em estação ecológica, cujo regime impõe a proteção integral da área, sendo consideradas as suas dimensões de domínio público, independentemente de futura desapropriação, acarreta ao particular o esvaziamento dos atributos inerentes à propriedade, retirando-lhe o domínio útil do imóvel. E isso afasta a incidência do IPTU sobre tal bem, diante do disposto no art. 34, do Código Tributário Nacional (STJ, REsp 1.695.340-MG).





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