Enxadrismo constitucional

Advogado. Consultor Jurídico do TCE/RN

O protagonismo do Supremo Tribunal Federal é uma realidade cada vez mais presente dos destinos da República. Temas política ou socialmente explosivos são costumeiramente explorados pela mídia tradicional, tal qual se dá atualmente nas questões relativas ao chamado Inquérito das Fake News, em diversos temas afetos à pandemia ou como se deu na questão da prisão em segunda instância.

Em casos como esses, não é raro ver-se o querer de um dos Ministros praticamente resolver a questão, em franco desapreço ao princípio da colegialidade que deveria reger a atividade do bastião da ordem constitucional. Essa mazela também é observada noutros comportamentos dos Ministros, como nos pedidos de vistas prolongados. O fato deles não serem efetivamente compelidos a devolverem os processos, no prazo regimental de trinta dias, parece ser um grave problema a ser resolvido em prol de uma jurisdição constitucional célere e, especialmente, íntegra. Trata-se de uma regra inócua, pois desprovida de sanção. Com isso, os destinos de questões de alta indagação muitas vezes ficam submetidas a voluntarismos individuais não puníveis, algo inconcebível num Estado civilizado.

O uso de artimanhas desse tipo, a descortinar a existência de um não tão velado jogo de xadrez constitucional, não ocorre apenas nos casos de grande repercussão. Exemplo disso ocorreu recentemente, no julgamento de importante causa tributária (exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS), mas que só chamou a atenção de uma pequena minoria.

O caso teve início em agosto de 2020, com voto do Ministro Celso de Mello, favorável aos contribuintes, por se tratar de questão idêntica à “tese do século”, na qual o Supremo entendeu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases do PIS/ COFINS. Inexistindo razão jurídica para compreender-se diversamente no caso da exclusão do ISS, o então decano assim votou. Na sequência, o Ministro Dias Toffoli pediu vista e interrompeu a sessão.

Um dos juízes de quem se aguardava que votasse com os contribuintes, o Ministro Marco Aurelio, todavia, veio a se aposentar em julho. Coincidentemente ou não, o processo foi pautado para o mês seguinte à inatividade. No retorno da sessão, o Ministro Dias Toffoli – contrário à tese análoga da exclusão do ICMS do PIS/COFINS – votou favoravelmente à Fazenda Nacional. Seguiram-se diversos votos, quando, no último dia de julgamento, com o placar empatado, faltando apenas as manifestações dos Ministros Gilmar Mendes e Luiz Fux, este findou por “pedir destaque”.

Consequência: anulam-se todos os votos e a matéria vai ser decidida em sessão ordinária, sem data agendada. Note o leitor que, com uma série de movimentos possivelmente estratégicos praticados por Ministros, os contribuintes sofreram aos menos dois duros golpes: i) o constrangedor desprezo do voto do então Relator, Ministro Celso de Mello, que terá sua decisão substituída pela do Ministro Nunes Marques, que deverá alinhar-se aos interesses do Governo; ii) a exclusão da participação do Ministro Marco Aurelio, cujo histórico decisório apontava, seguro, para um voto contrário à Fazenda, o que não mais deverá ocorrer, visto que será substituído pelo próximo Ministro a ser nomeado pelo Presidente da República.

As palavras “estratégia” e “magistratura” deveriam ser reciprocamente excludentes. Pensar com normalidade na figura de juízes estrategistas equivale a admitir a existência de um ordenamento cujos destinos não são decididos com mira no interesse público, que deveria sempre coincidir com a efetivação dos nortes constitucionais. No caso, se vencedora a Fazenda, os Ministros escancararão o subdesenvolvimento da jurisdição constitucional brasileira, pois não se incomodarão em fazer que desejos particulares suplantem recente e histórica decisão colegiada do Plenário, comprometendo o sistema de precedentes.

Em tempos em que proliferam debates sobre “reformas” nas mais diversas áreas, talvez seja o caso de se incluir nos diálogos a necessidade de se repensar a composição e as regras a que o STF há de se submeter.