Rodrigo Fonseca Alves de Andrade
Advogado
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Em caso de despedidas sem justa causa, os empregadores se sujeitam à multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, reversível ao empregado, e a um adicional (contribuição social) de 10% (dez por cento), cujas receitas são incorporadas ao próprio FGTS. Por meio da Medida Provisória de n° 905/19, de 11 de novembro, em seu artigo 24, foi extinto o mencionado adicional de 10% (dez por cento), o qual apresenta natureza tributária, de contribuição social. Como adiante restará claro, a extinção deste adicional é uma boa notícia que, no entanto, não encerra as discussões que se tem sobre o tema.
A contribuição social de 10% (dez por cento) sobre o FGTS foi instituída pela Lei Complementar federal de n° 110/2001, com o objetivo de criar uma fonte de receita, temporária e emergencial, para recompor o FGTS das perdas decorrentes de expurgos inflacionários (Planos Verão e Collor I), de modo que houvesse recursos suficientes para correção dos saldos das contas de FGTS dos trabalhadores. Sucede que tal finalidade já se exauriu, uma vez que os recursos recolhidos com o adicional já cobriram as perdas decorrentes desses expurgos inflacionários. E aí uma questão se impõe: é constitucional, ou padece de inconstitucionalidade superveniente, a contribuição cuja finalidade para a qual foi instituída se exauriu? E a própria natureza jurídica desse adicional (contribuição social geral) parece apontar pela inconstitucionalidade superveniente, diante do cumprimento da finalidade legal pela qual a contribuição foi criada.
Com efeito, as contribuições sociais se caracterizam por serem tributos que se direcionam a financiar uma atividade específica. Se os fins que justificaram a criação da contribuição (do adicional de 10%) se exauriram, não faz sentido jurídico em autorizar a perpetuação da cobrança para fins diversos. E o exaurimento da finalidade da contribuição está bem documentado, em diversos atos oficiais, inclusive na Exposição de Motivos da Medida Provisória de n° 349/07, o qual enunciou a plena satisfação do direito individual do trabalhador, titular da conta vinculada do FGTS. Nesse contexto, a cobrança do adicional, desde então, e nos últimos cinco anos, não tem amparo constitucional. Como a finalidade para a qual a contribuição foi criada, de natureza temporária e emergencial, foi atendida, não se pode continuar a exigir o adicional das empresas para outros fins, que não aqueles previstos na lei, por isso atentar contra a finalidade constitucionalmente exigida para esse tributo. O STF já reconheceu que o tema tem repercussão geral, e irá definir sobre se constatado o exaurimento do objetivo da contribuição (expurgos inflacionários das contas vinculadas ao FGTS) deve ser assentada a extinção da contribuição, ou admitida a sua perpetuação para fins diversos (STF, RE 878313/SC). Com a extinção do adicional, reforça-se o argumento da inconstitucionalidade superveniente, e da extinção da contribuição, já há mais de cinco anos.
É ainda de se ressaltar um segundo argumento pela qual o adicional tem constitucionalidade duvidosa. O adicional de 10% tem natureza de contribuição social, e como tal, desde a Emenda Constitucional de n° 33/01, essas contribuições somente poderiam ter por base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, ou aduaneiro, de forma taxativa. Com isso, não haveria base para uma contribuição geral incidente sobre o montante dos depósitos devidos, referentes ao FGTS. Nessa linha de argumento, tivemos precedente recente do TRF da 5ª Região (Ap. Civ. 0806204-41.2018, Rel. Des. Edilson Pereira Nobre Júnior).
Em consequência, tem-se que a extinção do adicional de 10% é uma boa notícia, que reforça as teses pelas quais tal contribuição padece de inconstitucionalidade superveniente, e não poderia ter sido exigida dos empregadores já há algum tempo, e há mais de cinco anos. Ou seja, trata-se não apenas da extinção futura, o que a Medida Provisória acertadamente fez, mas de cobranças indevidas, já efetuadas, diante da perpetuação inconstitucional do adicional. A matéria, inclusive, será objeto de apreciação pelo STF, em sede de repercussão geral.
