O direito de construir e as restrições previstas em loteamentos

Publicação: 2020-08-23 00:00:00
O presente artigo visa abordar os limites ao exercício do direito de construir, a partir da proteção ao direito de propriedade. A Constituição Federal, em seu art. 5º, incs. XXII e XXIII, consagrou a proteção ao direito de propriedade, limitando a atuação do Poder Público e dos particulares na órbita privada, vinculando-o à observância da função social.

A um só tempo, o constituinte reconheceu a propriedade privada como um direito individual fundamental (titularidade de bens, desfrutar de todas as suas potencialidades, mediante uso e percepção de seus frutos, e dispor segundo interesse individual), e um princípio informador da atividade econômica de que é legítimo que o particular extraia do exercício da propriedade proveitos e vantagens de natureza econômica, em conformidade com valores coletivos (livre iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades, busca de pleno emprego etc).

O direito de propriedade não é, desde o desenvolvimento da atividade econômica e do mercado ainda no século XX, absoluto, de sorte que a Constituição Federal admite que o Poder Público, mediante lei, possa delimitar o direito de propriedade, sem atingir, no entanto, o seu núcleo essencial. A lei municipal, que impõe restrição total ao direito de construir, configura o aniquilamento do direito de propriedade, sendo reputada inconstitucional, por ser um confisco da propriedade privada.

A restrição das faculdades do direito de construir, por força de lei municipal, configura a rigor hipótese de desapropriação que exige prévia e justa indenização ao particular (STF, RE 140.436, rel. Min. Carlos Velloso e AI 526.272, rel. Min. Ellen Gracie). Há um paradigmático precedente do STJ, segundo o qual “o direito de instituir parques nacionais, estaduais ou municipais há de respeitar o direito de propriedade, assegurado na Constituição Federal. Da queda do Muro de Berlim e do desmantelamento do Império Comunista Russo sopram ventos liberais em todo o mundo. O Estado todo poderoso e proprietário de todos os bens e que preserva apenas o interesse coletivo, em detrimento dos direitos e interesses individuais, perde a sobrevivência” (REsp 32.222/PR, rel. Min. Garcia Vieira).

O direito de construir é um dos componentes inerentes ao direito de propriedade de bem imóvel, para que o proprietário possa auferir vantagens e frutos que o terreno lhe proporciona, submetendo ao regime da disciplina do império da lei, e está sob a esfera do direito urbanístico. A liberdade de construir é a regra, ressalvadas as restrições e as limitações que consubstanciam exceções, se previstas expressamente na lei (cf. Hely Lopes Meirelles. Direito de Construir. São Paulo: RT, p. 30). Embora a União e os Estados disponham de competência legislativa para edição de regras gerais sobre direito urbanístico, os Municípios desempenham o protagonismo na regulação do uso, da ocupação e do desenvolvimento do solo urbano.

As regras específicas para o uso, a ocupação, e o desenvolvimento do solo urbano competem exclusivamente à lei municipal, mediante o Plano Diretor (CF, arts. 30, inc. VIII, e 182, §§1º e 2º). Um dos assuntos intrigantes no direito urbanístico vem a ser a legitimidade ou não de regras convencionais em loteamentos que sejam mais restritivas do que as previstas na lei municipal. Isso porque a Lei 6.766/79, em seus arts. 26 e 45, permitiria em tese que o Loteador pudesse estabelecer normas convencionais, por ocasião da aprovação de loteamentos, mais restritivas do que as previstas na lei municipal.

A Lei de Loteamentos é uma norma geral de direito urbanístico, a qual cede necessariamente espaço à Lei Municipal no que se refere à disciplina do uso e da ocupação do solo urbano. As regras previstas nos Memoriais de Loteamentos e de Condomínios Fechados de lotes devem estar em harmonia com as previstas na lei municipal, uma vez que o Plano Diretor é norma de ordem pública e de interesse geral, cuja aplicação é presumida como em conformidade com o princípio da função social. Isto é, as limitações introduzidas por particulares, por ocasião da aprovação de loteamento, não podem se sobrepor aos imperativos do Plano Diretor, de sorte a desvirtuar por completo os anseios coletivos da legislação municipal.

De outro lado, a par do inequívoco papel de protagonismo conferido pela Constituição Federal aos Municípios para, mediante lei local, disciplinar o uso, a ocupação e o desenvolvimento do solo urbano, se a legislação federal ou estadual não pode transgredir a autonomia municipal no ordenamento urbano, por mais razão ainda norma convencional criada por particular não pode subverter o regramento municipal (STF, ADI 5696/MG, rel. Min. Alexandre de Moraes e ADI 478, rel. Min. Carlos Velloso, ARE 1133582, rel. Min. Ricardo Lewandowski).

Nada obstante a existência de decisões em sentido contrário (REsp 302.906/SP, rel. Min. Herman Benjamin, e AREsp 224.127/SP, rel. Min. Raul Araújo), o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1774818/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, proferiu, 25.05.2020, uma importante decisão que, na esteira de outros julgados (REsp 7585/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, REsp 289.093-SP, rel. Min. Luiz Fux), reafirmou que não há fundamento para fazer prevalecer uma restrição prevista em loteamento, imposta unilateralmente pelo loteador, frente à lei municipal que abranda a restrição, eis que, pelo regime constitucional em vigor, a lei municipal que dispõe sobre o uso, a ocupação e o desenvolvimento do solo urbano prevalece sobre a restrição urbanística convencional editada com fundamento em legislação federal.