Sobre a criminalização do devedor tributário

Publicação: 2020-08-09 00:00:00
Marcos Braga
Advogado criminalista
Frederico Seabra de Moura
Advogado tributarista

O finalizar o julgamento do RHC 163.334/SC, em dezembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal, corroborando o que decidido pelo STJ no HC 399.109/SC, criou um “fato novo” nas relações entre o Estado e os contribuintes, na medida em que legitimou a persecução penal nos casos de mero inadimplemento do ICMS que haja sido declarado pelas empresas. Entendeu a Suprema Corte que o fato configuraria o crime de apropriação indébita tributária, na forma do art. 2º, II da Lei nº 8.137/90, cuja pena é de detenção de seis meses a dois anos, acrescida de multa.

Desde então, muito se vem debatendo e especulando sobre o futuro da aplicação do precedente.
Conquanto existam diversas objeções à correção do raciocínio jurídico empreendido pelo Supremo Tribunal Federal, aqui não pretendemos discutir seu conteúdo. Por uma questão meramente pragmática, nosso objetivo é apenas debater alguns pontos que merecem cuidado dos que se verão instados a interpretar o julgado, inclusive pelo risco de o entendimento ser expandido para outros tributos, como por exemplo PIS, COFINS, IPI e ISS.

De início, é muito relevante que o particular saiba que a Suprema Corte não chancelou o entendimento de que a simples e pontual mora no recolhimento do tributo estadual seria justa causa para a persecução penal. A observação é relevante, vez que, como resultado de desavisadas repercussões sobre o resultado do julgamento, muitos contribuintes com débitos de ICMS (e de outros tributos) passaram a viver em pânico permanente.

Isso porque, para se que se possa considerar a conduta como criminosa, o STF determinou muito claramente que é necessário se estar diante de “devedor contumaz” e, ainda, que o reiterado inadimplemento tributário tenha ocorrido por obra de dolo do particular.

Quanto à contumácia do devedor, tem-se um elemento de perigosa instabilidade na aplicação do precedente, eis que os diversos Estados da Federação cuidam da questão de forma absolutamente dissonante, o que recomenda o tratamento da matéria de forma harmonizada por legislação de feição nacional, de modo a preservar a isonomia e a segurança jurídica. No Rio Grande do Norte, por exemplo, considera-se devedor contumaz aquele com meros três meses de inadimplemento consecutivos, ou seis alternados. O evidente rigor da previsão reforça a conclusão pela intervenção do legislador nacional no tema, o que, todavia, não é o objeto deste texto.

Não basta, contudo, que se esteja diante de um devedor contumaz, na forma da legislação local. É fundamental que o Ministério Público se desincumba do ônus processual que é seu e somente seu: o de demonstrar, cabal e inequivocamente, que o particular agiu com dolo específico, isto é, com a deliberada intenção de se apropriar da verba pública.

Esse é um ponto que nos preocupa sobremaneira. A experiência forense é farta de exemplos nos quais – em crimes tributários em geral, nas diversas esferas – os órgãos ministeriais distam, e muito, de instruir suas denúncias com elementos probatórios mínimos (ou ao menos indiciários) demonstrativos da justa causa para a persecução penal. O receio é que o entendimento apresentado pelo STF, que deixa larga margem para a análise de elementos subjetivos e a realização de juízos de valor, resulte em acusações injustas e excessivas contra a classe empresarial produtiva que eventualmente esteja passando por momentos de pontual dificuldade ou que não tenha agido com o desejo consciente de se apropriar do tributo.

Assim, num momento em que o Supremo Tribunal Federal revolucionou a aplicação da lei penal em matéria de crimes tributários, é fundamental que o Poder Judiciário analise com rigor e parcimônia o preenchimento dos requisitos trazidos pela Suprema Corte e, consequentemente, feche as portas para a instauração de demandas temerárias, que, muitas vezes – mesmo com absolvição ao final – é capaz de destruir a dignidade, a boa imagem e a vida do cidadão que se viu constrangido a responder a uma ação penal injusta. Trata-se de uma situação tão gravosa que o direito espanhol a consagrou como “pena de banquillo”, ou seja, a pena de sentar no banco dos réus. 
Aliás, numa época de verdadeira “cibernetização” da vida e da consequente propagação da informação em velocidade espantosa, a ponderação ganha ainda mais relevo, na justa medida em que, nesse novo contexto, reputações são destruídas num piscar de olhos.

A preocupação toma outra proporção quando analisamos o panorama sócio-econômico atual, tendo em vista os efeitos da pandemia da COVID-19. É pauta dos jornais há meses a dificuldade financeira em que se encontra boa parte das empresas brasileiras, que lutam para reduzir custos e se manter vivas em um cenário de agressiva redução do faturamento. De igual modo, a crise na arrecadação fiscal nos três níveis de governo também é de conhecimento de todos.

Daí o temor aqui externado. O Ministério Público não pode ser utilizado como uma espécie de “longa manus” do Fisco, como infelizmente muitas vezes sucede na prática. É preciso que os representantes ministeriais percebam isso, evitem demandas desprovidas de um mínimo de provas e, se sensibilizando com o delicado momento pelo qual passa o setor produtivo, analisem com comedimento se se está realmente diante de uma hipótese de reiterada e deliberada vontade de inadimplência fiscal, a representar justa causa para o oferecimento da denúncia.

É importante registrar que não se está a defender qualquer sorte de leniência ministerial. Todavia, especialmente na quadra histórica que vivemos, é imperioso que o MP harmonize suas funções de fiscal da lei e de órgão acusador e promova, ele próprio, a fiel observância daquilo que realmente decidiu o STF, atentando para o fato de que o não pagamento do ICMS declarado (ou de outro tributo qualquer) pode até mesmo ser visto, nesse momento, como conduta não intencional a ensejar a incidência da excludente de ilicitude (estado de necessidade) prevista no Código Penal. Afinal, o dilema entre “pagar tributos ou pagar salários” é, muitas vezes, real.

Não sendo assim, veremos a proliferação de denúncias irrazoáveis que exigirão a firme atuação do Poder Judiciário, que, inclusive, deveria se valer de sua prerrogativa de abortar prematuramente demandas descabidas, absolvendo sumariamente o acusado, conforme expressamente autorizado pelo Código de Processo Penal.