Tributação em compensação judicial

Publicação: 2021-01-10 00:00:00
Rodrigo Alves Andrade
Advogado

A compensação é um encontro de contas entre sujeitos que são reciprocamente credor e devedor de valores líquidos e certos.  No campo tributário, satisfeitas as condições legais, é modalidade de extinção do crédito da Fazenda Pública. Tem sido particularmente útil aos contribuintes, a partir do entendimento recentemente consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, em caráter repetitivo, de que é possível utilizar o mandado de segurança para ver reconhecido o direito à compensação tributária e que, para tanto, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, sendo desnecessário apurar o respectivo valor do crédito na ação judicial (Tema Repetitivo de n° 118 do STJ, em 24/04/2018). Com base nessa posição, admite-se que o contribuinte ingresse com mandado de segurança para reconhecer o direito a compensar os seus créditos tributários, referentes a pagamentos a maior que efetuou, a partir dos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação, com tributos que vierem a vencer. E para tanto é suficiente demonstrar que é titular desses créditos a serem compensados, sendo desnecessário apurar os respectivos valores na ação judicial. Com isso, o contribuinte consegue discutir judicialmente os eventuais recolhimentos a maior que efetuou, sem que tenha que se sujeitar a todos os riscos sucumbenciais decorrentes de uma ação judicial, que não seja o mandado de segurança (honorários judiciais de advogado). 

Conforme já se pode perceber, nessas situações, a decisão que transitar em julgado irá reconhecer ao contribuinte o direito de compensar os pagamentos que indevidamente efetuou, a partir dos cinco anos anteriores à data de propositura da ação, com os tributos que tiver que recolher. Na decisão que julgar o mandado de segurança, não será, no entanto, apurado o valor do crédito que o contribuinte tem direito a compensar, cujos montantes serão objeto de processo administrativo de habilitação de créditos perante a Receita Federal. 

A partir de tais considerações, passou-se a discutir qual o momento em que os créditos recuperados por meio dessas ações seriam tributados, pelo imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido, pela pessoa jurídica submetida ao regime de competência. A Receita Federal, por meio de Solução de Consulta (SC 232/07), já chegou a afirmar que tais créditos passam a ser tributáveis no momento do trânsito em julgado da decisão judicial (primeira corrente sobre o tema). Nesse instante, no entanto, não há crédito líquido do contribuinte, não há valor habilitado perante a Receita Federal, e, portanto, não há disponibilidade econômica apta a ensejar a tributação (nesse sentido, paradoxalmente, é a própria Instrução Normativa da Receita Federal de n° 1717/17, art. 101, parágrafo único). Sobre a matéria, há uma segunda corrente que sustenta que a tributação ocorre após a habilitação dos créditos perante a Receita Federal, instante em que tais créditos se tornam líquidos e certos. Para uma outra corrente, é somente com a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, no entanto, que o contribuinte terá disponibilidade econômica para efetuar a compensação tributária, de modo que a transmissão da declaração de compensação pelo contribuinte é que faz com que a tributação sobre os créditos a serem compensados incida, à medida que os créditos forem sendo compensados. É que a compensação tributária – encontro de contas – exige não apenas créditos líquidos e certos, mas que também o contribuinte seja sujeito passivo de uma obrigação tributária, com débitos certos e líquidos a compensar, momento no qual haveria a disponibilidade econômica para a compensação.

A essa altura, é conveniente anotar que a matéria tem sido objeto de entendimentos divergentes nos tribunais. Assim é que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, com sede em Recife, a partir da distinção entre sentença líquida e ilíquida, afastou o trânsito em julgado, e determinou que o momento de incidência da tributação é com a homologação do pedido de habilitação dos créditos tributários (2ª corrente) (TRF 5ª Região, 3ª Turma, Ap. 081071548.2019.4.05.8400, Rel. Des. Rogério Fialho, j. 02/07/2020) (No mesmo sentido, TRF da 3ª Região, 6ª Turma, Ap. 5001019-39.2020.4.03.6109, Rel. Des. Luis Antônio Di Salvo, j. 20/11/20). O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por sua vez, fixou que a partir da decisão transitada em julgado já resta configurado o fato gerador do IRPJ e CSLL (TRF da 2ª Região, Ap. 5035622-22.2019.4.02.5101, Rel. Des. Marcus Abraham, j. 10/08/2020). Diante dos posicionamentos divergentes, é possível que a matéria somente venha a ter seu entendimento consolidado a partir de pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça.